El pasado 14 de marzo de 2020, el Estado aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma durante quince días (a fecha de este documento prorrogados hasta el 25 de abril) en todo el territorio nacional, como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del coronavirus, o también conocido como COVID 19, generando con ello una situación excepcional nunca vista en la historia más reciente de España, ni siquiera con ocasión del último estado de alarma causado, no hace tanto, por la crisis de los controladores aéreos, y con medidas tan extremas como el confinamiento general de las personas en sus domicilios particulares.
Pero ¿cómo hemos llegado hasta esta situación? Lo poco que los ciudadanos sabíamos hasta hace bien poco, es que el Covid 19 se detectó en el mes de diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan (China), como una infección supuestamente proveniente de causas naturales (y por ende incardinable en un caso de fuerza mayor), y que cursa como síndrome respiratorio, más o menos grave según determinadas circunstancias, añadiéndose como novedad respecto a otras infecciones la de su enorme capacidad de contagio, lo que ha causado una situación de colapso de los servicios sanitarios. Pero a medida que va transcurriendo el periodo de confinamiento, han ido saliendo a la luz determinadas informaciones que ponen en evidencia que desde un primer momento se había reportado por las Autoridades Sanitarias que el COVID 19 es un nuevo virus, y que resultaba fundamental, sobre todo en el momento de aparecer los primeros casos, que se adoptaran determinadas medidas positivas, como evitar el contacto con las personas a fin de proteger a nuestro organismo de la recepción de una elevada carga viral.
Por tanto la primera cuestión clave que hay que dilucidar desde una perspectiva jurídica es si esta situación excepcional (la del estado de alarma decretado por la pandemia) era previsible, o evitable según el estado de los conocimientos de la ciencia, o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos (art. 34 L 40/2015 de 1 de octubre), en particular respecto al hecho más lesivo (aunque no único) que está trascendiendo en estos aciagos días, que es el afrontamiento de esta pandemia por los profesionales sanitarios en muchas ocasiones sin el material más básico indispensable (mascarillas, test de diagnóstico, EPI`s, etc).
Parte de la respuesta podría venir del Derecho Administrativo, pues más allá de la posibilidad de que en algún caso particular pudieran exigirse responsabilidades penales (como ha ocurrido con las Diligencias Previas acordadas por el JPI nº 51 de Madrid contra el Sr. Delegado del Gobierno por haber autorizado la controvertida manifestación del 8-M, o la denuncia formulada por el sindicato CSIF contra el Ministro de Sanidad por la falta de EPI`s) esa jurisdicción topará indefectiblemente con el art. 31 quinquies C.P, que excluye expresamente la responsabilidad penal del Estado.
La demanda basada en una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, se incardinará necesariamente (entre otros posibles) en artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que al efecto dispone que: » 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas…». Este conjunto normativo, en sintonía con el art. 106.2 de nuestra Constitución Española configura un sistema de responsabilidad patrimonial: i) unitario, ya que rige para todas las Administraciones; ii) general, pues abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; iii) de responsabilidad directa, toda vez que la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; iv) objetiva, pues prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y v) que tiende a la reparación integral.
La segunda cuestión a abordar será acreditar el fundamento de la imputación del daño, precisando si en este caso la Administración responsable (todo apunta al Estado en su papel de mando único según el RD que declara la alarma) ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía, teniendo en cuenta que la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos corresponderá al que reclama, pues conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, la presunción de legalidad del acto administrativo -artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido, pero dicha premisa no afecta a la carga de la prueba que seguirá rigiéndose por las reglas recogidas entre otros en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a las cuales cada parte habrá de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor. No obstante, recordaremos la Sentencia del Supremo de 5 de junio de 1997 que precisó que » puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable «.
La tercera cuestión vendrá referida a la causalidad, pudiendo distinguirse entre la causalidad física, y la causalidad jurídica.
La causalidad física puede venir dada, no sólo por los daños físicos (o inclusive mortales) acaecidos entre la población en general y entre el personal sanitario en particular por una deficiente, negligente, o simplemente tardía actuación del Estado en la previsión y gestión de la pandemia, sino también por los daños económicos causados directamente a determinados sectores de la población por el propio Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, pues téngase en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de julio sobre el Estado de Excepción permite al Estado adoptar medidas que son, o pueden ser lesivas para el patrimonio de algunos ciudadanos (piénsese en hoteles reconvertidos en hospitales, empresas del sector sanitario y alimenticio que deben proveer al propio Estado en lugar de a sus clientes consumidores, industrias que se readaptan para fabricar mascarillas u otros materiales indispensables para atajar la pandemia, etc.). Esas medidas alcanzan a practicar requisas de todo tipo de bienes, e imponer prestaciones personales obligatorias, o intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza (art. 11), si bien estas medidas legalmente adoptadas tampoco impedirán la reclamación de los daños y perjuicios causados, ya que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.” (art. 3.2 LO 4/1981)
En este punto, la Administración podría pretender alegar como eximente que la pandemia ha sido causada por fuerza mayor, ¿pero concurre realmente la misma en el caso del COVID 19? Pues bien, haciendo invocación de alguno de los indicios que ya tenemos, en el Auto de 23 de marzo de 2020 por el que se incoan las Diligencias Previas 607/2020 por prevaricación administrativa por autorización de hasta 77 actos multitudinarios en la ciudad de Madrid se alude explícitamente a la Recomendación que emitió previamente el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID 19, recomendación que al parecer se emitió en el sentido de que no se autorizara ninguna concentración de personas, pese a la cual se autorizaron. Pero incluso antes, en el mes de enero de 2020, ya se había emitido un informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Ministerio del Interior que alertaba sobre la expansión del virus, proponiendo la adopción de medidas preventivas para los funcionarios públicos, sin que por aquel entonces el Estado ( a diferencia de otros como el Alemán) adoptara, aparentemente al menos, ninguna medida al respecto (ni compra de test, ni mascarillas, ni siquiera recomendaciones de ningún tipo a la población). Además según vamos conociendo a cuenta gotas en los medios de comunicación, existen otros informes (solicitados al Gobierno por algún grupo político del Congreso de los Diputados, pero que de momento han sido denegados por utilización de la mayoría parlamentaria) que alertaban de lo indispensable que representaba, en este caso adoptar medidas de intervención y contención de la epidemia durante el mes de febrero (cuando empezaban a aumentar exponencialmente los casos), y que, al parecer, podrían haber evitado el incremento de la tasa de contagio al 4,4 % en el mes de marzo, y por ende el colapso del sistema sanitario, hechos de los que podría colegirse que la situación actual no era imprevisible, ni tampoco inevitable.
En cuanto a la causalidad jurídica, ésta nos remite a la existencia de imputación a la Administración, por acción u omisión, de esa deficiente, negligente, o tardía gestión de la pandemia, y aquí la responsabilidad del Estado parece más clara (aunque podría no ser exclusiva) si nos atenemos a la normativa específica de aplicación.
En primer lugar, el propio RD 463/2020, haciendo expresa invocación de la LO 4/81 declara como autoridad competente- y por ende responsable- al Gobierno de la Nación (art. 4). Pero también la Ley General Sanitaria (L 4/1986 de 25 de abril) dispone, entre otras cosas, que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades (art. 3), recayendo la responsabilidad sobre el Estado (art. 4). Dicha normativa considera, además, como actividad fundamental la realización de los estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica (art. 8), así como la coordinación de los servicios competentes de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias, en los procesos o situaciones que supongan un riesgo para la salud de incidencia e interés nacional o internacional (art. 40). Por su parte, la también Ley General de Salud Pública (L 33/2011 de 4 de octubre) dispone que es deber de la Administración informar sobre la presencia de riesgos específicos para la salud de la población, incluyendo una valoración de su impacto en la salud, de las medidas que adopten las Administraciones sanitarias al respecto, y de las recomendaciones para la población (art. 10).
La pregunta inevitable que surge a renglón seguido es: ¿Se cumplieron estos preceptos de obligado cumplimiento en el tiempo que transcurrió desde la alerta de los informes respectivos (alrededor del mes de enero) hasta que se decretó el estado de alarma (14 de marzo)?
La clave final es la atinente a la indemnización. El art. 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre impone que el daño sea efectivo, y que además tenga que precisarse el monto reclamado. Ahora bien, no existe precepto alguno que imponga la aportación preceptiva e inexcusable, como condictio iuris para el abono, de la presentación de una factura a cargo del reclamante. Además, y a tenor del art. 77.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, los hechos relevantes «podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho», con lo que las formas de acreditar los extremos necesarios son múltiples, y no están predeterminadas, por lo que cualquier medio de prueba será válido.
Respecto al cálculo de la indemnización, el art. 34 (apartados 2, 3, y 4) de la Ley 40/2015 advierte que la indemnización se calculará con arreglo, bien a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, o bien los de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social. En cuanto a la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística , y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada , los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47 / 2003 , de 26 de noviembre General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas, previendo por último que la indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie, o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado. En este punto será de capital importancia la pericia, y experiencia de los peritos y expertos en valoraciones de daños.
Por último, surge la pregunta de si tras el estado de alarma nos encontraremos en un escenario de responsabilidad patrimonial, y la respuesta parece provenir del propio Gobierno que ha declarado el estado de alarma, no pasando desapercibido que en la Disposición Adicional 19 del RDL 11/2020 de 31 de marzo esté contemplando expresamente medidas de agilización procesal en el orden contencioso-administrativo para cuando finalice el indicado estado de alarma, pues no en vano y como nos recuerda el refranero “cuando el río suena es que agua lleva”.
Texto: Álvaro Iván Torrecillas Martínez.